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外部接入信息系统服务商非法证券经营责任研究

pkufinanciallawcenter2019-06-16 21:07:38

外部接入信息系统服务商非法证券经营责任研究

作者:缪因知

中央财经大学法学院副教授

来源:《金融法苑》总第96辑

主办:北京大学金融法研究中心

主编:洪艳蓉

本辑执行主编:杨文尧天

中国金融出版社2018年1月出版,北大法宝V5期刊数据库、中国知网等期刊数据库收录,更多信息请登录

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摘要


第三方开发维护的外部接入信息系统提高了证券交易的效率,使更为复杂的证券交易成为可能,也引发了新的监管争议。外接系统服务商不具有独立地向证券交易所报送有效交易指令的权能,只是在证券经纪业务的外围提供信息传输和记账服务,也不从事跨账户清算交收。分仓式资管系统可以层层设立虚拟的子账户,这违反了账户实名制监管。但外接系统可实现基于客户终端信息的2.0版实名制,优于基于身份信息的1.0版实名制。股灾前,外接系统的使用方式包括配资业务的违法性不突出,并无明确地禁止提供此类系统的法律规范存在,故外接系统服务商也不构成协助开展非法证券经营业务。


关键词


外部接入信息系统  计算机资产管理系统  第三方交易终端软件HOMS  非法经营证券业务





一、选题背景和主要争议



  证券交易外部接入信息系统,指专业信息技术(IT)公司开发的通过互联网、专线等通信手段从外部接入证券公司等证券期货经营机构的交易系统,以从事证券信息提供、交易协助及更高级的证券资产交易分仓管理功能的信息系统。其外在形式是提供给交易者使用的计算机系统电脑端、手机端软件。由于它们不同于证券公司自行提供的只可由本公司经纪客户登录使用的交易软件、客户端,中国证监会的文告也将这些系统称为第三方交易终端软件。

  这些系统有的较为简单,只是提供了一个界面更为友好、运行更为流畅的单用户版终端软件,以便客户向自行选定的证券经纪公司发送指令;有的则较为复杂,可用于支持需要快速反应的程序化交易和多层级账户的资产管理。运行这些系统软件的计算机必须和证券交易行实时联通、能够接收和发送信息,才能发挥基本买卖功能,否则就变成了无源之水、无本之木。故而,此类系统固然具有显著提高证券交易效率的软件能力,但通过和证券公司作出有效安排、获取数据接口和证券交易信息才是更为关键的“生命线”。故其被称为“外部接入信息系统”。

  2015年股灾前,主要的外接系统运营商有恒生、同花顺、铭创、金证、大智慧、东方财富等,不过其主营业务各有所不同。例如恒生的子账户资管系统、配资业务地位领先,铭创在与信托公司的合作中具有压倒性优势。同花顺主要面向个人投资者提供电脑和手机终端的证券交易软件服务,东方财富、大智慧与之类似,但已经开始尝试收购证券公司、往独立券商转型。[1]这些运营商不属于证券业机构,不直接受证券监管部门和证券行业协会管辖。

  2014年下半年到2015年6月股灾发生前,证券场外配资高度活跃。恒生公司等提供的资管系统为个人化配资提供了可能。证券交易个人终端特别是手机端交易也大大活跃了市场买卖。据中国证券业协会2015年7月间调研显示,场外配资主要通过恒生网络技术服务公司的恒生订单管理系统(Hundsun Order Management System, HOMS, 2012年正式上线)、上海铭创软件技术有限公司FPRC系统和浙江核新同花顺网络信息股份有限公司的系统进行。通过HOMS接入的客户资产规模约4400亿元,通过铭创系统的约360亿元,同花顺约60亿元。[2]自2015年7月起,中国证监会对外接系统的清理整顿引发了高度瞩目,但相关争议至今尚未平息。[3]

  2015年9月,证监会批评恒生、铭创、同花顺三家公司“开发具有开立证券交易子账户、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金的交易结算清算等多种证券业务属性功能的系统。通过该系统,投资者不履行实名开户程序即可进行证券交易”,“在明知客户的经营方式的情况下,仍向不具有经营证券业务资质的客户销售系统、提供相关服务”,宣布拟没收相关所得和予以所得3倍的罚款,金额高达约6亿元。[4]证券公司也被禁止外接系统,包括直接为交易者服务的股票买卖个人终端。

  2015年11月,证监会就处罚事宜进行了听证。2016年2月,听证程序结束,进入复核程序;11月,证监会对三家公司作出处罚决定,理由基本维持,即“明知一些不具有经营证券业务资质的机构或个人的证券经营模式,仍向其销售具有证券业务属性的软件(涉案软件具有开立证券交易账户、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金的交易结算等功能),提供相关服务,并获取收益”,违反了《证券法》第一百二十二条“设立证券公司,必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营证券业务冶。并没收违法所得和予以所得3倍的罚款,总金额仍高达5亿元,但对违法所得绝对数额较高的恒生、铭创的违法所得认定量有所削减。[5]由于这些公司显然并未参与非法设立证券公司,所以“未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营证券业务”是它们涉嫌违反的关键规范。

  根据证监会的上述表述和对三家公司的处罚书中的表述,它们的主要违法情形为:(1)在未获得经营证券业务的行政许可时,开发具有证券业务属性(指“具有开立证券交易账户、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金的交易结算等功能”)的软件;(2)明知一些机构或个人在不具有经营证券业务资质时开展证券经营模式,却向它们销售上述软件、提供相关服务,并获取收益。

  换言之,一是它们开发的外接系统本身涉嫌具备非法经纪(交易委托)、非法交易结算、非法开立证券账户的违法功能属性。[6]二是它们涉嫌为从事非法证券经营的主体提供技术服务。下文将分别对之予以讨论。

  本文初步结论:外接系统的使用的确违反了账户实名制规定,但不构成非法经纪或非法结算责任或协助开展非法证券经营业务。尽管过度杠杆化是2015年股灾的重要原因,外接系统的使用也助长了杠杆化。但股灾前,外接系统的使用并未完全在地下,而至少得到了监管者的默许,也符合当时”国家牛”“政策牛”并鼓励互联网技术创新甚至”颠覆式创新”的宏观氛围。上述对信息系统商的指控,对当代交易指令传送的自动化程度认识不足,未从信息化下的证券交易整体发展的视角展开;在法理上对复杂法律关系的区分和辨识不够,处罚的法律依据不足,草率认定会对证券信息服务业和市场的发展造成损害,也对投资者福祉不利。而此话题由于技术性较强,法学界目前的研究尚不深入。

  二、外部接入信息系统服务商并未从事非法经纪



  证监会在新闻稿和处罚决定书里批评了恒生等三家公司开发具有交易委托功能的系统或“具有证券经纪功能的体系”。但这个认识并不准确,交易委托功能不等于经纪功能。

  (一)证券经纪业务的本质与经纪商体系存在的合理性

  证券经纪业务的本质是通过代为提交证券买卖指令、订单来收取手续费、通道费性质的经纪费用。我国法律对经纪商未有专门定义,按照美国《证券交易法》3(a)(4)(A)节的定义,经纪商(broker)指“任何从事使他人账户的证券交易生效(effecting)之业务者”,换言之,经纪商是令证券交易得以发生的必需途径。

  证券公司享有经纪法定专营权的合理性在于通过二级结算制度令经纪商(而非交易者)对证券交易所承担交收责任,从而保证交易所作为中央交付结算方的安全性。在计算机自动化交易及中国这种买入T +0的交易制度下,证券买卖的生效实际上以钱券两清为前提,如钱券不符根本不能提交有效交易指令。交易者在买卖生效后无法交收的可能性几乎为零,经纪商对交易所的保障功能聊胜于无。从理论上讲,倘若交易所的计算机主机强大到能直接为每一个投资者开户并即时记录其证券和资金余额,则经纪商环节是可以省略的。

  不过,历史发展路径下形成的经纪商制也有其价值。至少在中国,2015年5月的牛市已经见证了连续数日交易金额突破2万亿元,打破人类历史纪录的盛况。故仅仅为了减轻交易所主机的数据运载负荷,就有必要允许经纪商作为信息分处理中心存在。[7]令交易所直接接入千万级别的交易者终端,也可能增加计算机病毒攻击交易所主机的可能性,影响其安全性。

  另外,从经纪商制度衍生出来的一些制度也体现出了其独有价值。如融资融券制度,由熟悉、掌握自己的客户交易数据的经纪商来担任融资融券商,可能有更好的风险控制作用。又如不同证券公司营业部的交易”龙虎榜”已成为市场观测主力资金流向的重要渠道。所以,经纪商体系是一个兼具安全与效率功能的一中心多节点体系,但这个体系保护的是交易所市场,而不是经纪活动本身。经纪业务与承销、投资咨询等业务不同,已经日趋成为简单的通道业务。为了便捷这种通道业务而展开的辅助活动不应被视为变相经纪。

  (二)外部接入信息系统只能起到协助交易者向证券经纪公司报送指令的作用

  恒生、同花顺等公司本身只是计算机服务提供商,通过出售信息技术(IT)系统和提供维护来收取费用,并不直接参与系统出售后的订单报送决策。交易者虽会先登入外接系统客户端,借助其软件连接到证券公司从事买卖,但这只是在经纪业务的最外围延长了一步交易者的买卖指令传递环节,而不是在经纪业务的核心地带进行活动。

  1.外接系统只是协助终端交易者进行下单。终端交易者即交易的实际决策者与外接系统之间的关系,类似于交易者自行雇人代为从事下单。外接系统只是一种供交易者使用的高效的自助式下单信息系统,交易者可以随时停用外接系统,外接系统也无法影响证券公司和证券交易所是否接受指令、执行交易。外接系统不会也无法有意促进、保证或阻碍订单的报送与成交。证券交易所只接受来自证券经纪商的交易指令,其他主体不过是将自身嵌入终端交易者和证券公司之间,而非取代证券经纪商。不能仅仅由于存在代为申报交易指令并收取一定手续费的情形,就认为存在证券经纪。

  深圳中级法院2015年11月颁布的《关于审理场外股票融配资合同纠纷案件的裁判指引》第十一点规定:”配资软件的提供者仅提供系统分仓模式服务,融资方请求其赔偿损失或承担连带赔偿责任的,人民法院不予支持。”这一规定确认了外部分仓系统提供商并非证券买卖关系中的一方主体。

  有证监会人士认为外接系统和交易者”形成了事实上的直接代理关系”,配资公司反而是为外接系统招徕客户的。其理由是子账户委托交易无须通过配资公司的管理客户端。[8]此说颠倒了外接系统和系统用户之间的关系。外接系统虽然由于技术优势在配资中处于主导地位,并可能进行了自我推销,但配资公司是外接系统的自主购买者,并可以自行终止使用,而非外接系统雇佣配资公司来扩大终端交易者群体。所谓子账户交易者不经过配资公司的主账户,最多只是使用外接系统后交易指令的直接自动传输程度提高,无须配资公司转送。但实际上这些交易是通过配资公司的账户或上级账户传送到不同的证券公司,而非汇总传送到外接系统的某个总账户。配资公司为维护自身利益,仍然对子账户保持监控,可以通过参数设置等中断子账户的交易甚至予以强制平仓。

  2.外接系统起到了为证券经纪商招徕客户的作用。由于外接系统服务商必须与证券公司通过一对一的谈判形成接口,故其并非”私下”招揽客户,[9]而是代证券公司招揽客户,[10]与证券公司有较为明显的契约关系和利益关系,地位接近于松散型经纪人或自由型经纪人。[11]诚然,2008年《证券公司监督管理条例》第三十八条规定:”受证券公司委托、代理其进行客户招揽、客户服务等活动的证券经纪人应当具有证券从业资格。”第三十九条规定:”证券经纪人只能接受一家证券公司的委托,进行客户招揽、客户服务等活动。证券经纪人不得为客户办理证券认购、交易等事项。”故外接系统及其使用者不属于合规的证券经纪人,但这些交易安排的要旨仍然是证券公司自愿接入了外部系统,以扩大业务量。

  证监会处罚书显示,恒生网络自2015年5月开始按照证监会的要求上报HOMS交易情况,同花顺公司从2015年6月中旬开始遵循证监会要求,配合清理资管系统客户和资金,铭创公司在2015年7月12日《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》发布后,关闭了交易系统,配合调查,但华泰证券、海通证券却在2015年7月12日后仍“未采取有效措施严格审查客户身份的真实性,未切实防范客户借用证券交易通道违规从事交易活动”,新增大量下挂子账户,券商对使用外接系统吸引客户的积极性可见一斑。

  实践中,有的外接系统商会就其支持的证券交易量收取费用,这种费用甚至会被命名为佣金。具有开户导流功能的外接系统服务商也试图直接根据导流量来与证券经纪商分取佣金。但归根结底,外接系统只能起到指令代递、后勤保障和引介客户的作用。尽管交易真实决策者的身份会被掩盖,可是未经正式开立证券账户就发出的每一笔交易指令,仍然必须由证券公司从正式的证券账户接收并转发至交易所。每一笔交易也仍然需要交纳经纪费用给证券公司。

  证监会批评外接系统“使得投资者可以不开立证券账户,即可通过其终端从事证券交易”,但却回避了外接系统的存在并非交易者自家的小秘密,而是证券公司都知道的。证监会批评系统服务商“明知从事配资业务的客户将子账户提供给社会不特定投资者使用”,仍对其提供服务。[12]但终端使用者不特定与否,与是否构成非法经纪无关。

  3.外接系统“去主体化”“去人格化”的工具性较强。作为交易指令报送者的外接系统的突出特点还在于其“去主体化”“去人格化”的工具性。就交易决策者和交易指令报送者的法律关系而言,外接系统和人工代为报单并无本质区别。但在运作时,这个计算机辅助下单者并无自身的独立意志、利益、意思表示和裁量。外部系统只是按照计算机程序设定的操作步骤运行,也无须具备对证券知识的理解能力。它也不能独立从事民事法律行为,并以此约束被代理人。尽管外部系统服务商本身具有人格,但其只是作为IT后台服务商存在,在制度设计上不会介入交易指令报送的流程,就像我们无须担心为证券公司提供经纪交易系统的第三方IT服务商是否会利用后台程序介入证券交易。

  与之相比,作为标准的证券交易代理人[13]的证券经纪机构是证券交易关系中的关键一环,也具有独立的意志、利益、意思表示和裁量权,有危害委托人利益的潜能。例如,1998年《证券法》专门禁止证券公司违背客户的委托为其买卖证券、私自买卖客户账户上的证券,或者假借客户的名义买卖证券、为牟取佣金收入诱使客户进行不必要的证券买卖等行为。而对外接系统服务商而言,由于其框架设计,几乎不可能从事此类有害行为。2005年《证券法》修订时删除了上述条文,可能也与场内交易计算机自主化普及、券商以上述手段损害客户利益的可行性变小有关。

  故而,仅仅因为外接系统能通过自动化服务报送电子数据包,就认为其构成所谓二级代理,是不正确且无意义的。

  4.外接系统与信托公司在证券交易关系中的地位类似。还能与之对比的是证券投资信托。虽然信托公司是信托产品的名义受托人和证券交易指令的名义发出者,但实践中公开的秘密是私募证券投资基金作为投资顾问成为证券投资信托的实际操盘人,特别是结构化信托。信托公司通道化,成了交易指令的报送代理人。[14]第三方外部接入的分仓式系统本质上不过是对分仓式(伞形)结构化信托的高仿。[15]作为某种可以令多个匿名交易者通过一个合法证券账户发送指令的系统提供者,恒生等三家公司和信托公司扮演的角色是一样的。2010年,重庆国际信托投资公司和上海铭创软件技术有限公司合作设计了第一单配资意义上的伞形信托软件。而铭创后来也成为第二大的分仓式资管系统服务商。证监会对铭创处罚时指出其“FPRC系统按照证券账户建立主账户,在主账户下按照配资客户建立并下挂子账户,相关交易指令下达及回报数据反馈流程与信托通道模式原理相同”。[16]

  二者的区别只在于信托公司自己提供了合法证券账户供伞形信托下的诸多子伞控制人使用,而恒生等三家没有这么做。因此,反而是信托公司更像在从事非法经纪。因为信托公司单独就能实现“不正式开户就能买卖”的全流程,而恒生等三家的系统还需要等待为配资商所用。但2015年股灾后证监会虽然大力清理了结构化信托,却并未将非法经纪用于对信托公司的追责。

  总之,外部系统提供的服务与证券经纪性质不同,其不具有独立性,只是为协助终端交易者通过证券公司最终实现证券交易而提供的一种交易指令报送协助服务。

  三、外部接入信息系统服务商并未从事非法结算



  《证券法》第一百一十二条规定:“证券公司根据成交结果承担相应的清算交收责任;证券登记结算机构根据成交结果,按照清算交收规则,与证券公司进行证券和资金的清算交收,并为证券公司客户办理证券的登记过户手续。”

  《证券登记结算管理办法》(2009年修订)规定:结算,指清算和交收。清算,指按照确定的规则计算证券和资金的应收应付数额。我国证券登记结算机构是中国证券登记结算有限公司,其实行多边净额结算,根据业务规则作为结算参与人的共同对手方,按照货银对付原则,以结算参与人为结算单位办理清算交收。多边净额结算,指中证登将每个结算参与人所有达成交易的应收应付证券或资金予以冲抵轧差,计算出相对每个参与人的应收应付证券或资金的净额,再按照此净额与每个参与人进行交收。简而言之,结算是对不同账户之间证券和资金往来结果进行计算确认和重新拨付分配。

  在普通的外部交易指令发送系统中,每一个终端上只有一个账户,其交易指令和交易结果通过外部接入的系统分别发送到证券账户各自对应的证券经纪公司,不存在跨账户结算功能。

  而分仓式资管系统尽管在接入证券公司时以一个证券账户的形式出现,但不同分账户/子账户发出的交易指令是各自逐笔即时进行的,就像同一个人对同一证券的反复买卖一样,不存在内部先行将买单或卖单冲抵轧差的过程。如处罚书指出:“HOMS系统采集这些指令,并通过主账户报盘给证券公司报盘系统,然后根据证券公司报盘系统反馈的成交结果,按照子账户在HOMS系统内的委托交易日期及委托流水号进行匹配。”[17]即使不同分仓对同一证券的相反买卖指令恰好同时发出,也不能自行撮合成交成功。[18]进行资金清算时,也是一笔笔分别计算,即时变动。如处罚书指出,铭创“FPRC系统同步主账户的当日证券持仓及经过清算之后的资金和证券清算流水,根据子账户委托成交回报信息、浮动交易管理费率等对主账户的清算流水进行核算,计算出每个子账户的证券持仓、交易流水资金发生额。配资的投资者可以通过交易端查询到最终清算后的证券和资金余额以及每笔成交委托的资金证券流水和费用扣除情况。”[19]

  尽管对外界而言,同一正式证券账户下诸多虚拟子账户内的证券资金增减,均汇总体现为该账户名义持有人的增减,但这是随着每一笔交易实时自动进行的一次性穿透式分配行为,外接系统仍然只是行使代为传递信息的功能,并以证券交易所、中证登的确认结果为最终结果,而非自行汇总接收交易信息、自行清算。如处罚书指出,同花顺系统“盘中实时记录子账户的委托和成交记录,在收盘后计算子账户当日结算后的资金余额和股份数量,并于每日证券公司清算结束后,通过交易通道向证券公司查询主账户的清算数据,在系统内进行同步,同时会将子账户的数据进行汇总,并与从证券公司查询到的主账户的结算结果进行对账。”[20]

  有的外接系统的相关功能指令就叫“清算”。该命名是否妥当,可作讨论,但这就像破产中的“清算”一样,与《证券登记结算管理办法》中的“清算”风马牛不相及,属于同词异义。其使用者也不会产生该软件能从事证券清算的误解。

  外接系统设置清算功能,是由于实践中交易费用、分红、操作风险(如指令输入错误)等因素可能导致不同账户数据汇总时出现差错。通过“清算”功能可对账除错。如处罚书指出,“HOMS系统清算功能包括两个层次:第一个层次是主账户的清算,由HOMS系统将证券公司反馈的主账户成交数据与HOMS系统记载的主账户成交情况作比对;第二个层次是子账户的清算,HOMS系统将主账户的总成交情况与各子账户之间的成交情况作比对,对子账户的成交、持仓情况、红利分配等进行确权,对异常数据进行处理。”[21]

  在处罚恒生、同花顺时,证监会明确批评它们参与子账户的清算业务,违反《证券登记结算管理办法》第八条和第七十九条,[22]但第八条为登记结算机构的职能(且未强调专营性)、第七十九条为证券公司以外的机构经批准,可开立证券账户、托管证券、成为结算参与人,似乎关联度不大。

  有证监会人士进一步指出外接系统的非法清算责任是为每一个虚拟子账户进行了本该由证券公司承担的盘中清算和中证登承担的收盘后清算。[23]此说可成立,但其危害性不大,因为这只是为每一个交易者提供记账功能而已,并不直接影响证券交易秩序。

  四、外部接入信息系统会导致账户非实名化



  《证券法》第八十条规定:“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”第一百六十六条规定:“投资者委托证券公司进行证券交易,应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”此即证券账户实名制要求。其对于促进证券交易的公正,防止内幕交易、操纵市场、收购上市公司时违规不作权益披露等均具有重要价值。

  (一)外接系统中的子账户开立会导致账户非实名化

  外接系统在为单机客户辅助发送交易指令时(如同花顺客户端),当然不存在违反实名制问题。

  分仓式资管系统的情形则更为复杂。其在形式上只是一个操作系统,外接一个正式的证券账户,但对内却是一个理论上可无限扩张的操作系统生态,用户可根据自己的需要添加或修改多层级分账户/子账户,[24]设置由不同交易员独立操作并分别设置控制指标(如报价范围)的分系统/分仓单元/投资组合。不同人登录操作,进入不同界面。这些分账户/子账户在交易功能上与正式的证券账户相同,如利用通达信等终端的用户进行操作的交易界面近乎一致。 HOMS等在技术上可以作为通达信等终端的外挂软件。

  分账户/子账户的开立是软件操作行为,开立时不在登记结算机构处登记,设立时并无身份资料提交备份。交易者身份在中国证券登记结算公司的系统里并不显示,而呈现一种由资管系统管理者(正式证券账户的名义持有人)“间接持有”的格局。系统使用者不断层层向下开设分仓时,开设者一般最多只了解自己直接下一层分仓的使用者信息,体系透明度很低。

  这些分账户/子账户在交易时无须向证券公司、证券交易所、证券登记结算机构报告。但终端交易决策者的指令可能会被资管系统的管理者(甚至只是上一级分仓持有人)通过系统设置自动或手动拦截。在场外配资的情形下,如果触及平仓线,资管系统的管理者(或上一级分仓持有人)就会接管账户,与融资业务中的证券公司类似。

  这样的系统对私募基金管理者分仓管理不同客户的产品,监测、评估不同交易员的绩效颇有裨益。可是,如果不同单元的操作者不从属于同一家机构投资者,不代表同一主体的意思表示和法律行为,这样的操作就相当于是证券账户的出借和非实名化,可按照《证券法》第二百零八条对外部系统创制的虚拟账户的法人使用者予以处罚,即法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三万元的,处以三万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上十万元以下的罚款。证券公司主动介绍客户使用外接系统的虚拟账户的,可以视为第二百零八条规定的证券公司为此等违法行为“提供他人的证券交易账户”,除依照前述规定处罚外,还应当撤销直接负责的主管人员和其他直接责任人员的任职资格或者证券从业资格。

  此外,与具有法定的账户买卖记录保存义务的证券经营机构不同,[25]外接系统不保存各账户内部分仓的经营记录。分仓单元在资金清算后可注销、使用记录可消抹等特性,也增强了这种不可控性,为发现、稽查证券欺诈行为增加了难度,甚至可以帮助洗钱。在上海浦东新区法院审理的“上海首例配资纠纷”宋某诉上海赏利投资有限公司案、田某诉福溪(上海)资产管理有限公司案中,可能由于当时被告配资公司提供的账户只是HOMS下的一个非正式子账户,现在已经无迹可寻,所以原被告双方都无法证明HOMS自动进行平仓时的账户资金数据是否符合配资双方约定的标准。[26]

  (二)外接系统中的账户非实名化源于系统用户对分仓功能的滥用

  不过值得注意的是,计算机软件本身是中性的。分仓式资管系统兴起于2001年,主要是为了服务大型机构公募基金、资管机构、自营商对不同投资经理进行考核评估的分仓需求。分仓在铭创系统中被称为项目功能,在恒生系统中被称为子单元功能。在此之前,诸多基金因为没有设立独立证券账户的资格,交易无法实现自动化,而必须通过人工电话报单、传真等方式,每日收盘后还必须使用Excel软件结算。

  分仓式资管系统通过仿照伞形结构化信托用于场外配资,大约是近三年才发生的事。场外配资是对场内融资业务的仿真。期货市场一向是高杠杆交易,所以很早就尝到了场外配资的甜头,以至于2011年证监会就发文开始试图整顿期货业的场外配资。但证券交易融资融券业务2010年才启动,场外配资到2014年股市火爆时才大规模出现,外接系统大量用于配资也在那时才发生。

  所以,很大程度上是资管系统用户滥用了系统的分账户功能,而实现了账户交易的非实名化,实名制合规责任不能全部压在系统开发商头上。这就像卖菜刀的如果不知道买家要去砍人,即不该有责。至2015年7月16日三大计算机服务商均基本暂停业务、关闭资管系统和账户。城门失火,殃及池鱼。这导致私募基金等失去了有效的合法分仓投资工具。

  (三)外接系统对基于客户终端信息的实名制之作用不应忽视

  上述讨论是基于现行《证券法》框架下的实名制要求,即只是要求交易者以本人名义开立一个正式的证券账户再进行操作。我们应注意到现代计算机技术对实名制和看透式监管其实别有价值。

  尽管分仓式资管系统被指责为允许不开立正式的证券账户就能交易,但在传统技术下,合法账户所有人和操作人之间的关系很难实时核查。借用他人的真名实姓批量开设的“麻袋账户”并不比分仓系统里的虚拟账户更可靠,实际上反而更有欺骗性,如过去三十年股市中层出不穷的代持问题、山区老农忽然被披露为上市公司大股东之一的怪象。

  而同花顺等的系统已经开发出了更先进的技术。记录开户者身份信息的实名制可谓1.0版,而新式的分仓式资管系统能记录所有发出交易指令的计算机或手机的终端硬件信息、指令发出的互联网通信地址等,在手机交易中还能获得绑定手机号等。这相当于2.0版的、更高级的基于客户终端信息[27]的实名制。这些数据在实践中已经有提供给证券公司,也能更好地用于监管。故执法者不宜胶柱鼓瑟地过分强调外接系统未能记录不同分仓的名义持有人的身份信息。

  五、外部接入信息系统服务商不构成协助开展非法证券经营业务



  前几个部分讨论了外接系统服务商本身是否构成非法证券经营业务责任。与之在理论上不相同但相关联的一个合法性疑问:在系统服务商明知用户在从事非法证券经营时,而根据其需求提供软件技术服务,则其责任为何?

  对此,本文认为:(1)股灾前,外接系统之使用(包括配资)的违法性不明显。(2)外接系统本身是一种技术工具,处罚工具提供行为时,应以明确禁令之存在为前提。

  (一)外接系统的使用不具有明显违法性

  2015年股灾后,证监会、证券业协会起草了多个规范性文件来规制外接系统,主旨是要求证券公司在接入时加强安全评估、防止开立虚拟子账户等非实名制违规行为。但渡过了股灾时的风口浪尖,相关规章的制定活动似乎陷入了沉寂。[28]然而,在股灾前,外接系统的使用,包括用于配资,并不具有明显的违法性。

  纯粹为单一客户代为发送交易指令的外接系统只是在辅助个体化的交易者及证券经纪公司如令网上交易流程变得更流畅),被辅助对象不具有多账户运作的问题,违法性不明显。

  分仓式系统如本文第四(二)部分所述,从2001年开始便被广泛使用,设计开发的目的是便于私募基金对不同交易员的操作进行评估和控制。[29]尽管从2014年起,一些外接系统的用户将该系统为互不相干的交易者提供配资服务,但终端交易者彼此之间的联系和系统管理者之间的联系,是否实行了实名制,属于如何使用系统的问题。即使场外配资违法,也属于系统客户滥用了系统操作上的方便性,系统服务商对此不应承担责任。何况,配资的违法性在事前并不明显。股灾前,在深圳等地,场外配资业务可以在通衢要道上大做广告。2015年4月,中国配资行业大会在浙江嘉兴乌镇这一中国互联网“圣地”高调举办。一些监管人士也表态认为场外配资和HOMS是证券业互联网金融的创新突破。

  的确,证监会曾经试图阻止证券公司涉足场外配资。其于2015年2月发文禁止证券公司通过代销伞形信托、 P2P平台、自主开发系统等形式为场外配资提供便利和服务;4月,证监会主席助理重申证券公司不得为场外股票配资、伞形信托活动提供数据端口等服务或便利;5月,证监会向证券公司下发内部通知,要求全面自查自纠以HOMS接入等方式进行的场外配资;6月13日,证监会发布《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》表示对证券公司“引发信息安全事件,以及存在为场外配资活动提供便利、直接或者间接参与非法证券活动等情形的,采取行政监管措施”。可即便如此,证监会并未明确禁止场外配资,直接受证监会管辖的证券公司也一直未拒绝接入具有场外配资功能的信息系统。在证券交易流程中处于技术性辅助地位的信息系统服务商不可能因为对合法合规性存疑而主动停止运作。

  直到股灾后,2015年7月12日,国家互联网信息办公室才发布《关于全面清理“配资炒股”等违法网络宣传广告的通知》。但证券交易所的资深监管人士仍然对配资商是否构成非法经纪等表示质疑,不赞同予以处罚。[30]直至今日,用百度查阅相关新闻时,股票配资广告依然出现在搜索结果最前列。

  2016年11月,证监会以“场外配资中证券违法违规”为题,在与恒生等3家信息系统公司同批处罚了4家证券公司,主要处罚理由是这些券商接入系统时“未对客户的身份信息进行审查和了解”;[31]而同批使用外接系统“为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询等证券服务,且按照证券交易量的一定比例收取费用”的6家非金融机构及个人,才是真正的第一批由于使用/滥用分仓式外接系统而被认定“非法经营证券业务”的主体。[32]所以,从实证法上看,在证监会启动清理整顿活动后近17个月,使用/滥用分仓式资管系统才被确认为构成非法经营证券业务,倒推性地要求信息系统公司在股灾前“明知”客户的经营模式非法,是否过苛?如蒋大兴教授等所言:HOMS系统只是提高了已有的配资模式的效率,“是否使用HOMS系统对于配资业务的完成没有根本影响”,“HOMS系统的初衷是供私募基金使用,它具有正当合法的用途,“符合世界金融市场发展的大势”,“应该把这种系统作为证券交易中的常量来对待”。[33]

  (二)令工具提供者承担责任应以明确禁令之存在为前提

  退一步言,即使场外配资客观上具有一定的违法性,如违反融资业务专营性规定,外部系统的提供也不明显违反法律。系统软件是一种工具,具有中立性,将工具用于违法目的是一回事,工具是否违法是另一回事。工具制作和销售的违法性必须由专门的法律禁令来确认。若工具具有多功能、通用性,而非明显只能用于违法目的,则工具的制作销售不违法。外部系统公司的经营牌照并不由证监会颁发,其从事的并不是证券经营活动,在法律法规未曾明确禁止时,其设计、销售、维护软件的活动不应受到证监会处罚。

  工具制造销售和工具使用的责任分离是法律中的普遍场景。例如,在武器交易并不完全被禁止的国家,针对特定武器和购买者的禁令是通过具体法律规则明文列出的。在国际法上,向参战国销售武器本身并不违法,要实现对特定国家的武器禁运必须通过联合国决议等专门法律程序。证监会指责恒生等“向不具有经营证券业务资质的客户销售系统、提供相关服务”,宜先明确不得向这些主体提供服务的禁止性法律规范何在。

  《水浒传》第十二回中杨志公开叫卖宝刀时强调其“杀人刀上没血”的优点。显然,买刀后杀人,可能违法。可卖刀时宣传宝刀的杀人功能不违法。如今宝刀或许已被归入管制刀具而不能直接销售,但菜刀仍然可以销售,即便其实际上能够杀人。“刀能杀人”是一个实然性客观技术属性,卖菜刀的如此宣传可能有悖公序良俗,但并不违反法律。

  类似地,一群人在械斗,第三人在附近销售菜刀,也不违法。仅从“是否客观上有助于危害结果发生”来判断行为的违法性,法律禁令的外延就过于宽广了。否则这意味着一群人在械斗时,则在附近销售棒球棍、拐杖、砖块甚至任何硬物锐物的商店都可能构成违法。

  诚然,具有行业内主导性的龙头企业应当主动对产品的正反面进行不断的反思和总结,[34]不能过分拘泥于“我放弃这块市场、别人也会占领之”的囚徒困境式思维。其有更强的社会责任去审慎地从法律、合规、金融、财务等多方位全面评估产品对证券市场所可能造成的消极影响,并及时向监管部门报告、沟通。公司不宜过于关注经营的效益性、过于迎合客户偏好,而忽视了产品在广受客户欢迎之余对整个市场的潜在负外部性;不能简单以监管者尚未作出限制,而对潜在的风险和其他消极后果心存侥幸。事实上,恒生公司一直把配资功能作为一个重要卖点在推介,使得该系统支持的配资规模呈翻番式增长,最后被证监会认定的违法所得也比铭创、同花顺高出2个数量级。

  只有在能合理认定系统服务商知道或应当知道系统用户购买和使用系统是用于违法活动而仍然提供销售和维护服务,才涉嫌构成协助从事违法行为。如果软件提供商突出系统的违法功能(如重点宣传其可以不通过登记结算机构就实施开户),更是涉嫌违法。

  六、结语



  总之,分仓式外接系统违反了证券账户设立和使用的实名制管理规范。但外接系统的服务商和用户均不以赚取经纪费用为盈利模式,均不具有最关键的、独立向证券交易所发送买卖指令的权能,而仍然需要就每一笔交易向证券公司支付经纪费。它们既不与证券经纪机构构成不正当竞争,也不损害投资者利益或经纪秩序,不能代替交易所和证券公司进行结算,故难以构成非法经纪或非法结算,谈不上是“地下券商”。由于股灾前配资的违法性不明显,系统服务商也不构成协助开展非法证券经营。对投资者而言,场外配资的风险反而主要在于:由于不受监管,账户或分仓持有人破产或挪用账户证券及资金时对下一级子账户持有人利益的损害。但由于配资形式本身的多样性,这也不必然是分仓式外接信息系统自身带来的危害。

  在制度上,本案能激发我们对证券市场有效执法的反思。在过去,证监会长期存在行政执法不力的问题。[35]近年来,此问题有所改观,但由于行政法制力度不足,行政权受约束较少,对证监会处罚的司法审查更是近乎为零,加上证监会自身面临着人力、物质资源不足的困境,[36]故证监会执法中“萝卜快了不洗泥”的问题突出。尽管对处罚种类和幅度的法律依据似乎颇为遵循,但在被处罚人违反何等禁止性规定的认定上则偏差较大。甚至可以说已经不只是类推适用,而存在张冠李戴之嫌。[37]在执法权力和资源增强时,证监会权力运用的监督和问责机制需要加强。[38]而这一固有的行政权与证券市场的紧张关系,在新兴的互联网领域尤为突出。

  本案凸显的体制性问题有二:一是如何正确理解新技术对交易法制的影响。传统的证券经纪和结算制度的要义在于维护证券交易体系的集中性秩序,避免场外经纪结算带来的风险。分仓式外接系统的高度自动化和去人格化,并未在交易环节中嵌入新的法律关系主体并主导交易环节,故其未违背这一宗旨。外接系统只是场内经纪商的功能延伸手段,系统服务商在其中并无独立的利益、意志、意思表示和裁量。分仓式外接系统放大了配资的效率是客观事实,但这不等于对经纪结算法律秩序的破坏。执法者未能深刻认识新信息技术进步对交易流程的塑造。

  二是如何正确处理事前的松弛监管和事后严峻执法的关系。股灾后,配资相关行为受到了严厉整顿。但在股灾前,在热烈的“国家牛”“万点可期”氛围下,配资是公然进行的,至少得到了默许。行政监管和政策导向的连续性、一贯性如果不充足,会损害市场预期和创新积极性。

  上述两个方面加总起来,可能对整个互联网金融乃至整个互联网相关活动的监管执法产生影响。证券交易配资活动是一个已然破灭的泡沫,但还有多种类别的互联网活动仍然可能继续蹈入无序膨胀和运动整顿的怪圈与覆辙。而且,这种监管执法风格的缺陷不一定仅限于金融领域。

  总之,在金融法整体向金融服务法演进的过程中,监管者应更具有谦抑精神。[39]金融业的特许式管理必须有明确的法益保障目标,如金融安全、效率等。从事后追责面看,倘若不能清楚解释特定创新业务导致的实体性危害和明确的法律依据,则处罚应当慎重。毕竟,我国证券市场正处于快速发展中,法制与现实的脱节客观存在。一项行为即便违反了证券法律法规,若未破坏证券市场的正常运行、没有侵犯投资者的合法权益,就不应惩罚,执法者应当聚焦于实质危害性与形式违法性相统一的行为。[40]从事前建设面看,为了避免以危机防范为导向的资本市场法律规则体系压缩金融创新的制度空间,资本市场法制应该在加强金融监管的前提下鼓励、培育和引导金融创新。[41]在外接信息系统软件2015年被禁后,监管者所希望打击的证券交易配资不仅没有绝迹,反而在2017年衍生出了更为灰色的、欺诈风险更高的虚拟盘配资的形式,其中的教训值得反思。

  (责任编辑:姚一凡)


【注释】


  [1]2016年3月,被东方财富收购的西藏同信证券公司正式更名为西藏东方财富证券股份公司。同月,受自身信息披露违规的影响,大智慧向证监会申请撤回收购湘财证券公司的重大资产重组计划。

  [2]中国证券业协会:“证券业协会有关负责人答记者问”,资料来源:http://www.sac.net.cn/tzgg/201506/t20150630_123346.html, 2017年12月2日访问。

  [3]对此番清理整顿的探讨,参见缪因知:《证券交易场外配资清理整顿活动之反思》,载《法学》, 2016(1)。

  [4]证监会:《证监会拟对恒生公司、铭创公司、同花顺公司非法经营证券业务案作出行政处罚》,资料来源:http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201509/t20150902_283593.html, 2017年12月2日访问。

  [5]证监会:《证监会对场外配资中证券违法违规案件作出行政处罚》,资料来源:http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201611/t20161125_306638.html, 2017年12月2日访问。

  [6]证监会对恒生、同花顺的处罚书提及违法所得不可扣除系统开发成本,理由是这些系统的开发是用于非法证券经营业务。

  [7]可参考春运期间全民”围攻”铁路网上售票系统(www.12306.cn)、”双十一”网络购物促销节屡屡导致相关网站瘫痪时的情景。

  [8]聂祥辉等:《H公司与相关配资公司利用H系统非法经营证券业务之违法性分析》,载《证券法苑》, 2016(2)。

  [9]有证券公司曾辩称不知情,但证监会认为按照《关于加强证券期货经营机构客户交易终端信息等客户信息管理的规定》第十三条规定,证券公司对客户身份具有审查、了解义务,其对接入“不知情进一步印证其没有尽到相关义务”,参见《中国证监会行政处罚决定书(方正证券股份有限公司)》,2016〕129号。

  [10]《证券公司监督管理条例》第三十三条规定:“证券公司不得违反规定委托其他单位或者个人进行客户招揽、客户服务、产品销售活动。”故证券公司如果提示、鼓励客户利用分仓式资管系统以便增加自身交易佣金收入等,涉嫌违反此条,但目前证监会并未援引此条处罚证券公司。

  [11]此概念见刘德:《证券经纪人制度与国内券商经纪业务的拓展》,资料来源:http://www.szse.cn/szseWeb/FrontController.szse?ACTIONID=15&ARTICLEID=1470&TYPE=0, 2017年12月2日访问。

  [12]《中国证监会行政处罚决定书(杭州恒生网络技术服务有限公司、刘曙峰、官晓岚)》,2016〕123号。

  [13]证券经纪不能被视为标准的委托代理关系。例如,一般委托代理中,代理人在收到明确指令后,只负责提出缔约请求,而不对合同成立后委托人是否能履约承担责任。但经纪人有权根据委托人的实际资金和证券持有拒绝特定指令(这不能被视为法定义务,因为证券公司可以仍然发出指令,只是需要自行承担交付责任)。也可以不把证券经纪视为一个完整的委托代理关系,而是每个交易构成一个独立委托代理,但代理人根据预先设定的条件决定是否接受特定的代理。

  [14]缪因知:《证券投资信托的法律构造与监管流变》,载《当代法学》, 2017(2)。

  [15]《中国证监会行政处罚决定书(上海铭创软件技术有限公司、刘照波、谢承刚)》,2016〕125号。

  [16]如有研究者称HOMS为类伞形信托,蔡奕:《伞形信托业务模式及监管对策分析》,载《财经法学》, 2015 (6)。

  [17]《中国证监会行政处罚决定书(杭州恒生网络技术服务有限公司、刘曙峰、官晓岚)》,2016〕123号。

  [18]在外观上,这会显示为从同一证券账户中发出的自买自卖,所以有对敲的嫌疑。但真正的对敲者可以使用不同账户下的分仓来实施,反而不会利用同一账户行事。

  [19]《中国证监会行政处罚决定书(上海铭创软件技术有限公司、刘照波、谢承刚)》,〔2016〕125号。

  [20]《中国证监会行政处罚决定书(浙江核新同花顺网络信息股份有限公司、朱志峰、郭红波)》,〔2016〕124号。

  [21]《中国证监会行政处罚决定书(杭州恒生网络技术服务有限公司、刘曙峰、官晓岚)》,2016〕123号。

  [22]《中国证监会行政处罚决定书(浙江核新同花顺网络信息股份有限公司、朱志峰、郭红波)》,〔2016〕124号。另外,恒生、铭创受罚的自然人为公司董事长、总裁,而同花顺为副总经理、资管项目负责人,不知为何有此区别。

  [23]聂祥辉等:《H公司与相关配资公司利用H系统非法经营证券业务之违法性分析》,载《证券法苑》, 2016(2)。

  [24]这些账户虽然对外不独立显示,但有时实际上是独立的责任承担主体,账户持有人与总账户持有人的利益彼此独立,故比照子公司、分公司的提法,似乎在场外配资的情形中更适宜称为子账户,而在私募基金内部进行管理时可称为分账户。

  [25]《证券法》第一百四十条规定:“客户的证券买卖委托,不论是否成交,其委托记录应当按照规定的期限,保存于证券公司。”第一百四十一条规定:“证券公司接受证券买卖的委托,应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等,按照交易规则代理买卖证券,如实进行交易记录。”第一百四十七条规定:“证券公司应当妥善保存客户开户资料、委托记录、交易记录和与内部管理、业务经营有关的各项资料,任何人不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。上述资料的保存期限不得少于二十年。”

  [26]值得注意的是,被告辩称平仓是HOMS系统自动执行,故其不存在恶意提前平仓。高改芳:《上海首例场外配资案开庭“强平”引发的纠纷》,载《中国证券报》, 2015-12-10。

  [27]证监会2013年《关于加强证券期货经营机构客户交易终端信息等客户信息管理的规定》第三条规定:客户交易终端信息,指客户通过证券期货经营机构下达交易指令的交易终端特征代码,是客户委托记录、交易记录的重要组成部分,包括但不限于电话号码、互联网通讯协议地址(IP地址)、媒介访问控制地址(MAC地址)以及其他能识别客户交易终端的特征代码。

  [28]缪因知:《证券交易外部接入信息系统监管路径研究》,载《证券法律评论》, 2017。

  [29]主张外接系统违法的人士认为其为财务集团、阳光私募所用,即便不涉及无法穿透识别众多交易者身份的弊端,也由于影响交易信息采集而违法。聂祥辉等:《H公司与相关配资公司利用H系统非法经营证券业务之违法性分析》,载《证券法苑》, 2016(2)。此说法显然过苛。

  [30]蔡奕:《伞形信托业务模式及监管对策分析》,载《财经法学》, 2015(6)。

  [31]有研究者认为证券公司不违反此条,因为配资商就是证券公司的客户,客户身份信息无误;但证券公司未曾了解或制止客户将账户用于配资,应构成非法证券经营责任。蒋大兴、龚浩川:《用HOMS系统进行场外配资违法吗?》,中国社科院法学所,“‘互联网+’时代的市场创新与商法规制”学术研讨会,2015年10月。不过,若证券公司允许外部信息系统接入且明知作为经纪客户的配资商另有配资客户存在,则可构成对这些实际客户/交易者的信息的不了解。

  [32]证监会:《证监会对场外配资中证券违法违规案件作出行政处罚》,资料来源:http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201611/t20161125_306638.html, 2017年12月2日访问。

  [33]蒋大兴、龚浩川:《用HOMS系统进行场外配资违法吗?》,中国社科院法学所,“‘互联网+’时代的市场创新与商法规制”学术研讨会,2015年10月。该文讨论了配资商、系统商、交易者和证券公司的责任,指出论及对违法事项的原因和责任为证券公司>配资商>系统商,但具体立场与本文有所不同。

  [34]据调研了解,有的此类业务规模较小的公司就是认为“既然恒生公开把业务做这么大,应该受到了监管者的默许”而跟进的。

  [35]缪因知:《中国证券监管中的不足、成因与改进》,载《安徽大学法律评论》, 2011(2)。

  [36]缪因知:《中国证券法律实施机制研究》, 156-158〕,北京大学出版社,2017。

  [37]一些值得商榷的行政处罚,可见缪因知:《保荐商人员突击入股合法性辨析》,载《判解研究》, 2016(1);缪因知:《光大证券事件行政处罚与民事索赔之合法性质疑》,载《法学》, 2014(1)。

  [38]洪艳蓉:《证券执法的制度价值及其实现》,载《北大法律评论》, 2017(1)。

  [39]缪因知:《从金融法到金融服务法的演进》,载吴志攀主编:《经济法学家》(第九卷), 518-524页,北京大学出版社,2012。

  [40]祝尔军、白彦:《揭开证券欺诈的神秘面纱》,载《法律适用》, 2000(1)。

  [41]李安安:《祛魅与重构:金融创新的法律困局及其突围——以资本市场为中心的观察》,载《证券法苑》, 2013(2)。





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